A Responsabilidade Civil Objetiva das Concessionárias de rodovias, em razão de acidente causado por animais na pista
Postado em 2022-12-29A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS CONCESSIONÁRIAS DE RODOVIAS, EM RAZÃO DE ACIDENTE CAUSADO POR ANIMAIS NA PISTA
Caso prático: Semprônio dirigia em rodovia sob concessão, quando abalroou animal que ingressou na pista de rolamento. Um urubu enorme, ao tentar pegar carniça na pista, bateu no para-brisa do carro de Semprônio, fazendo-o perder a direção e capotar.
Defesa prática utilizando direito administrativo com responsabilidade civil: A parte defenderá os interesses dos familiares de Semprônio, que faleceu em razão do acidente.
Tópico de abordagem
Objetivo: Adaptar o Código Civil, Doutrina, Jurisprudência e Código de Defesa do Consumidor, Direito Estrangeiro, Direito Constitucional e Direito Administrativo, a respeito da Responsabilidade Civil do Estado como prestador de serviços públicos, destacando-se a diferença entre os requisitos para sua configuração, quando diante de atos omissivos próprios ou impróprios ou comissivos por ação e omissão e, bem assim, o direito à indenização das vítimas não-usuárias do serviço de concessão de rodovias.
KEYWORDS: Civil Responsability Subjective and Objective. Repair damage. Illicity act.
ÍNDICE
1. Responsabilidade civil objetiva
2. Responsabilidade civil subjetiva
3. Responsabilidade civil da pessoa jurídica
4. Concessionárias
5. Indenização
6. Direito Administrativo puro
7. Atos omissivos próprios ou impróprios
8. Atos comissivos por ação e por omissão
9. DPVAT
10. Culpa concorrente da vítima
11. Responsabilidade exclusiva da vítima
12. Culpa presumida
13. Dano, culpa, nexo causal
14. Teoria do infortúnio interno ou externo
15. Danos reflexos
16. Inversão do ônus da prova
17. Risco integral
18. Irresponsabilidade do Estado
O Estado prestador de serviços públicos: as concessões de rodovias
Lei das Concessionárias nº 11.079/2004 – Licitação – Parceria público-privada - concessão de serviço público - Direito Administrativo – serviços públicos – Direito Constitucional e o Direito Privado.
Os atos omissivos e os danos reflexos (vítimas “Bystanders”)
Animais na pista: fortuito interno ou externo ? A previsibilidade do fato
A Jurisprudência do STJ
Repete-se o tema 1122 dos julgados pacificados pelo STJ e a sua alta indagação: “Animais na pista – “Res Nullius.”
Considerações fáticas
O cenário do acidente, comprovando o animal na pista, e a prova cabal da omissão da concessionária em não fiscalizar, não administrar o serviço.
Gerou omissão da concessionária, também em não fechar a mata com tapumes ou afins, evitando que animais silvestres transitassem na rodovia.
A concessionária não averiguou em suas várias câmeras de fiscalização, os restos de animais que bateram no retrovisor do automotor da vítima e que foram arremessados na via; podendo causar outros acidentes de grande impácto.
Em se tratando de Estado não pode ser omisso !
E se tivesse a Concessionária fiscalizado o seu serviços e seus agentes, teria evitado o dano e os respectivos riscos.
Estamos falando em concessionária, algo vultoso, que possui Lei própria e que celebram com o Estado, contratos de parceria público-privada; baseados em todos os requisitos previstos em Lei, como o início e término do contrato diferenciado do contrato privado comum. Hodiernamente, um contrato de parceria público-privada com o Estado, tem duração de cumprimento entre 5 (cinco) até 10 (dez) anos de duração.
E o capital exigido entre as partes, a fim de formalizar o contrato público de parceria público-privada, das concessionárias referem-se a milhões, além de toda a documentação idônea a ser apresentada; portanto, não estamos falando em valores ínfimos, e sim em contratos de grande porte e que cabe ao Estado indenizar a família do Semprônio.
Claro que não fazendo do Estado uma “válvula geradora de indenizações”, e nem tudo cabe ao Estado indenizar, cabendo ser provado.
Cabe ressaltar, que apesar de tudo comprovado e de que não houve a fiscalização do serviço da concessionária nos seus agentes públicos, além da omissão da concessionária; esta arrecada milhões diariamente em pedágios em suas rodovias, que são repassados parte ao Estado juntamente com a Concessionária; portanto cabe parte do valor ser destinado à melhoria nas rodovias, evitando assim danos futuros e constando na contabilidade da concessionária, que é considerada uma “empresa de grande porte”, valor destinado à indenização de vítimas de acidentes, gerados por culpa da Concessionária, indepentente do DPVAT – (seguro-obrigatório de trânsito)
Havendo culpa concorrente da vítima, má-fé da parte, caso fortuito ou força maior, essas duas últimas não há que discutir nesse momento sua diferença, apenas alegando o caso fortuito ou força maior, como fatos da natureza, como: chuva, enchentes, queda de árvore, etc.
Portanto nesses casos acima, não há que falar em culpa por parte do Estado, não tem o dever de indenizar a vítima.
HOUVE SIM OMISSÃO DA CONCESSIONÁRIA, NÃO FISCALIZOU. CONFIGURANDO A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. SEM A NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE CULPA. CABENDO INDENIZAR A FAMÍLIA DA VÍTIMA, PELA MORTE DO SEMPRÔNIO !
O direito Italiano admite uma prova liberatória que consiste na possibilidade de se isentar da responsabilidade com a prova de ter adotado todos os meios idôneos. Assim, a atividade perigosa deve ser exercida nas condições de máxima segurança com a adoção de todas as estratégias que a técnica oferece. Se ainda assim o evento danoso se verifica, isso será um evento inevitável e por isso, não tem relação de causalidade como o desenvolvimento da atividade perigosa.
Embora o Código Civil português não tenha uma regra geral sobre a responsabilidade objetiva, pois o seu Artigo 483 dispõe que somente existe responsabilidade independentemente de culpa quando a lei o especifique, no Artigo 493, nº 2, aparece de forma sutil uma modalidade de objetivação da responsabilidade (se não considerada como responsabilidade objetiva de forma expressa, tal posicionamento pode derivar da inversão do ônus da prova operada em decorrência de uma presunção de culpa).Mário Júlio refere que diante de um crescimento desordenado da responsabilidade pelo risco chegar-se-ia a criar uma cláusula geral da responsabilidade objetiva. Mas o autor afirmava que tal evolução ainda não aconteceu no Direito Português.
É necessário ter um pouco de cautela, pois, embora o Código Civil português não tenha nenhuma referência expressa a uma regra geral da responsabilidade civil, tal regra aparece no Artigo 493, nº 2, que prevê que aquele que causar danos a outrem no exercício de uma atividade perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de preveni-los.
Portanto é possível concluir que talvez o Autor Mário Júlio da Almeida Costa, não tivesse se referido a esse Artigo em especial como uma regra geral da responsabilidade objetiva, pois pode ter considerado o caso com responsabilidade subjetiva com culpa presumida.
Esse também é o posicionamento adotado por Leonardo de Faria Belardo que refere que o Código Civil italiano no Artigo 2050 comparado com o Código português, no Artigo 493, contemplam uma regra geral da responsabilidade objetiva, admitindo a possibilidade de se eximir da responsabilidade provando que empregou todas as providências exigidas com o fim de prevenir os danos, o Autor entende que no caso haveria uma culpa presumida (cita o posicionamento de Massimo Bianca no mesmo sentido).
No Artigo 2,050 do Código Civil de 1.942, prevê:
“Articolo 2.050” - (Responsabilita' per l'esercizio di attivita' pericolose). Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attivita' pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e' tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.
(Tradução): “Responsabilidade pelo exercício de atividade perigosa. Se causar dano a outrem em uma atividade perigosa, por sua natureza, ou por culpa do “Modus Operandi”, do meio utilizado, de operação, é certo o ressarcimento, se não provar adotar todos os meios idôneos para evitar o dano.”
Está previsto no Artigo 493 do Código Civil Português de 1.966:
Artigo 493
(Danos causados por coisas, animais ou atividades)
Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.
Constam nos Artigos 159 e 927 do Código Civil Brasileiro, no tocante a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, que passa a expôr:
Artigo 927 CC –
Aquele que, por ato ilícito (Artigos 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Dispõe também os Artigos do Código Civil Brasileiro:
Artigo 186 CC –
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Consta pacificado no Artigo 187 do Código Civil Brasileiro:
Artigo 187 do CC –
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
Há dois tipos no direito brasileiro de responsabilidade:
a - Responsabilidade civil objetiva
b - Responsabilidade civil subjetiva
Recai na responsabilização objetiva, aquele que causar ato ilícito ou dano a outra pessoa.
Atos ilícitos esses, sendo considerados como ressarcíveis, tendo como exemplo: lesão corporal, batida de carros, estilhaço em janela, etc.
Não apenas aquele que causar ato ilícito a outrem, será responsabilizado pela responsabilidade objetiva, mas o que causar DANO a outrem, conforme consta no Artigo 927 do Código Civil Brasileiro em seu Parágrafo Único acima.
Portanto dano, é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo ou gravame, de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, ou seja, de forma moral também.
Didaticamente explicando, não há que se cogitar em responsabilidade civil, sem que tenha ocorrido o dano ou o ato ilícito.
Incide na responsbilidade civil objetiva, a necessidade de NÃO SE COMPROVAR A CULPA.
Vejamos: por exemplo: um motorista conduzindo o seu veículo em uma rodovia, ou concessionária, como preferir mencionar, perde a direção do automotor, e bate seu veículo em decorrência da abalroada forte em seu vidro dianteiro e no para-brisa do veículo, surge um urubu, contudo com o acidente e o susto, vem a falecer.
De quem é a culpa ?
Cabe ao motorista, no caso dessa tese, o Srº Simprônio, através de seus familiares, ora representantes, (cônjuge ou companheira, ascendentes, descendentes ou ainda irmãos) devido ao seu falecimento, comprovar a culpa de sua morte, em decorrência de animal, ou ave na estrada, que bateu em seu para-brisa frontal do veículo ?
A culpa da Concessionária/rodovia é presumida ?
Cabe à concessionária provar o ocorrido ?
O caso é interessante e complexo, as concessionárias através de lei própria, firmam contrato específico para utilização, administração, conservação, fiscalização e afins do seu “negócio comercial, que gera lucros, prejuízos e riscos.”
Devem as concessionárias zelar, conservar, delegar trabalho aos seus agentes-empregados e fiscalizar por todo o fato-dano ocorrido na rodovia, através de câmeras e de seus agentes, que são os seus “funcionários”, ora empregados chamados assim no direito do trabalho.
Em caso de locais divididos entre a concessionária com áreas de manancial, área de proteção ambiental A.P.P., reserva de mata; onde há o habitat natural de alguns animais silvestres como também, lugares que são meados com ribeirinhos e vizinhos da circunscrição entre a rodovia e seus animais domésticos, que possam locomover-se até as concessionárias e causar prejuízo a terceiros; é necessária a proteção entre a estrada e a vegetação, com tapumes, telas, muros, ofendínculos (devidamente identificáveis que é zona de perigo e de proteção), com a finalidade de não machucar pessoas e animais que tentarem transitar de forma errada a rodovia.
É um dos deveres da concessionária, adaptar meios de proteção, evitando com que animais grandes e silvestres atravessem a pista e ocasionem dano, gerando prejuízo e ter que indenizar outrem.
Da mesma forma que a concessionária é empresa pública, com capital público-privado, que celebra vultosos contratos, com prazo de 5 (cinco) a 10 (dez) anos de validade, com o ente público da Administração direta (União, Estados, DF e Municípios); além de seus todos direitos e obrigações.
Tem o dever de assumir o risco do seu negócio financeiro, obter lucros, ter prejuízos e principalmente lidar com o risco. Salientando além de todo o explicitado acima, além de toda a arrecadação da cobrança atrávés dos pedágios e de seus valores vultosos, tem o dever de assumir toda e qualquer responsabilidade, a concessionária, portanto, não há necessidade de provar o dano ocorrido e sim ser condenada a ressarcir a vítima, através da responsabilidade civil objetiva, assumindo o risco gerado, não há que se provar a culpa neste “casu in concretun.”
A família do Semprônio, será ressarcida através da indenização por responsabilidade civil objetiva, da concessionária, uma vez que está configurado o nexo causal, ou seja, o elo de ligação, que causou o dano, sem a necessidade de comprovação de culpa. São de extrema importância o nexo causal e o dano.
Há Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça – STJ e STF, já julgadas e pacificadas o seu entendimento, quanto á condenação em responsabilização civil objetiva, no tocante as concessionárias, no tocante á derrubada por fatos da natureza de árvores em vias públicas, sob domicílios de pessoas que tiveram prejuízo, e não tiveram culpa, portanto descartando os chamados eventos da natureza, como caso fortuito e força maior, que para alguns autores há diferenças, mas que não nos cabe nesse momento distingui-los. Dano esse causado à vítimas, por culpa, desleixo, omissão, falta de omissão em não cuidar da gigantesca árvore doente, com cupim, não deu ordem de trabalho aos seus agentes públicos da Municipalidade, para trabalhar e cuidar da árvore doente. Cabe nesse caso pacificamente decidido pelos Tribunais, o Estado indenizar a vítima, assim como ocorreu com o Semprônio no caso específico.
Consta no Artigo 37 da CF/88 –
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Responderá a concessionária por reparação do dano a outrem, através da responsabilidade civil objetiva, mesmo por atos omissivos, ou seja, que deixou de fazer algo, ou por atos comissivos, por atos que fez mas não teve certa eficácia e foi gerado o dano.
É possível portanto o Estado, no caso a Concessionária, ingressar com processo regressivo, através do direito de regresso, em face aos seus agentes públicos, ora subordinados empregados, que cometeram o dano. Independente dessa situação, cabe ressarcir de forma cabal, a Concessionária, o dano que ocasionou a vítima.
Em nossa legislação pátria, consta que o dono do animal, deve responsabilizar-se pelo mesmo, em caso por exemplo, de atacar alguém em via pública, etc.
Assim como o pai, responde pelo filho menor.
Responde o Tutor pelo Tutelado.
E responde o Curador pelo Curatelado.
Empregador responde pelo empregado.
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
É relevante explicar o que significa responsabilidade civil subjetiva, de uma forma inteligível.
Quando se falar em responsabilidade subjetiva, refere-se a um sujeito, como o próprio nome diz, refere-se à pessoa, ao sujeito, dotado de personalidade, que provém de culpa.
Expressão mneumônica abaixo:
- SUJEITO – PESSOA – CULPA -
Portanto subjetiva equivale a culpa.
Para configurar a responsabilidade subjetiva, deve-se provar a culpa de quem ocasionou o dano a outrem e se comprovado indenizar, cabendo ação de regresso contra quem ocasionou o dano.
No caso entre empregador e empregado que dirige o carro da empresa e bate o veículo causando dano a terceiro por sua culpa provada, mas quem indeniza a vítima é o dono da empresa, que tem o direito posteriormente em ingressar com ação de regresso em face do seu empregado culpado.
Inversão do ônus da prova
Há dois tipos de ônus da prova:
O previsto no Código Civil em seu Artigo 373 do C.C.
Esse é o chamado ônus da prova, da teoria estática, pela Doutrina e sem muita eficiência.
Sendo os requisitos do ônus da prova, previsto no Código Civil:
O Autor provará ato constitutivo do seu direito, ao Réu quanto à existência do fato.
O Réu provará ato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.
Temos também o ônus da prova previsto no CDC – Código de Defesa do Consumidor, em seu Artigo 6º, III:
Esse é o chamado e conhecido por ônus da prova dinâmico, com mais eficiência, sendo favorável ao consumidor hipossuficiente, melhor dizer o vulnerável, que não tem condições de provar além do seu limite, quando as provas principais que estão em poder da empresa, sendo essa hiperssuficiente e tem o dever de provar, através da provocação do R. Poder Judiciário, ordenando as empresas demonstrar as provas cabais em juízo.
Os requisitos para o ônus da prova, previsto no CDC, através da teoria dinâmica, são:
Verossimilhança (hamonia entre os fatos e ideias)
Hipossuficiência do consumidor (que é a parte mais fraca da relação processual e as provas estão nas mãos da parte hiperssuficiente)
CULPA PRESUMIDA
A culpa do agente é presumida, porque o fato lesivo é considerado, por si só, como culposo.
Como se vê, não há eliminação da culpa, mas apenas e tão somente, a transferência do ônus de sua prova, cabendo ao lesante (e não mais à vítima), fazer prova contrária, rompendo com essa presunção de culpa.
Culpa Exclusiva da Vítima
A vítima agiu por sua própria culpa, causando o dano, gerando o prejuízo e tendo que indenizar a vítima e não o Estado, concessionária, empresa ou outrem; cabe ser responsabilizada, mas sim a vítima, através da culpa comprovada, por sua culpa exclusiva, através da responsabilização subjetiva dela.
Culpa Concorrente
Caso seja comprovada a culpa do ente Estatal e da vítima, houve a culpa concorrente, ou seja, foi comprovada a culpa concorrente, entre as duas esferas e pessoas, a vítima e o ente Estatal, cada um responderá por parte do dano causado e gerado à parte lesada.
Responsabilidade Civil – Conceito histórico - Época de Tribuniano Teófilo
O conceito de obrigação é diferente de responsabilidade.
A relação jurídica originária ocorreu através do “Iuris vinculun”, no Século XIII, na época de Tribuniano Teófilo.
Era um ataque à pessoa, que durou por séculos.
Pagava-se o débito com a perda da própria vida !
Segundo Pontes de Miranda, a prisão por alimentos é indesejável.
Há de considerar a questão da impunidade e da segurança jurídica.
Com o passar dos anos, o nosso ordenamento jurídico, deixou de punir através do vínculo pessoal, como exemplo: o depositária infiel não cabe mais prisão por dívida.
Para o direito alemão, fazia distinção entre o significado de débito e de responsabilidade.
Pode existir a responsabilidade sem a obrigação e vice-versa.
Segue como exemplo a obrigação sem responsabilidade: dívida de jogo prescrita, portanto são dívidas que existem, mas não responsabilizam a pessoa.
Responsabilidade sem obrigação, exemplo: a fiança, o fiador pode até pagar o débito do contrato de locação, em que é fiador, mas não tem a obrigação principal, só será responsável na cobrança, através de uma ação de execução, executando os valores do contrato, em que o devedor principal, o locatário, caberia pagar e não pagou, levando-se em consideração o benefício de ordem previsto no Código Civil, em que primeiro executa-se o devedor principal, que é o Locatário e posteriormente a todas as tentativas, executa-se o fiador.
No entanto que o fiador não é citado e sim cientificado, porque não é considerado parte na relação jurídica.
Demonstrado o não pagamento do aluguel pelo locatário, passa a existir uma relação jurídica derivada.
O descumprimento da obrigação implica a execução da dívida e não a execução das partes do corpo da pessoa, como ocorria na Lei das 12 Tábuas.
Inadimplemento Substancial
É o chamado como “quase pagamento”.
Ocorre por exemplo, quando o pagador está pagando mensalmente o valor de uma prestação de determinado bem adquirido, como carro, casa, etc, totalizando 30 prestações para finalizar a obrigação jurídica contratual de valor pecuniário.
Por algum infortúnio, perdeu o emprego, e faltavam 3 (três) prestações para finalizar o contrato dessas 30 prestações.
Nesse caso, há julgados pacificados pelos Tribunais Superiores, que negam a constricção de bens do devedor, ou negam o sequestro do bem, como móvel.
No caso de contrato de seguradora, em que o pagador, cumpriu com sua obrigação pecuniária por vários anos, e por um infortúnio, não conseguiu mais pagar, foi executado injustamente, teve execução patrimonial injusta.
Houve com o passar dos tempos, uma conquista no direito, em que a responsabilidade passou da pessoa do devedor para o patrimônico, com a finalidade de não violentar o ser humano.
Respondere, significa no italiano, dar uma resposta, responder a alguma coisa, à uma execução, e dar uma resposta do pagamento, no tocante ao débito.
Surgiu o contrato verbal ou “estipulatio”.
Dá-lhe me, responde-me, promete a respeito de um fato.
Segundo Freitas Bastos (1.962), dispôs do conceito de responsabilidade civil: que é a obrigação de reparar, ou é a obrigação ou responsabilidade, cabendo consertar algo por culpa ou circunstância.
Para Maria Helena Diniz, responsabilidade civil, é a aplicação de medidas, é uma situação de indenizar, até que haja a modificação de uma última proposta.
Atualmente, responsabilidade civil, é a situação jurídica de indenizar por culpa, ato ilícito, dano ou risco.
Consta na Constituição Federal Brasileiro de 1.988, no Artigo 5º, referente aos direitos fundamentais, o direito de indenizar o dano moral.
Previsto o dano moral a ser indenizado no Artigo 186 CC, quando refere-se à ato ilícito, pois aquele que cometer dano, ato ilícito, comissivo ou por omissão, imprudente, (não fez ou deixou de fazer algo, gerou o dano, cabe indenizar) negligente (culpa) e por imperícia (através de ato de profissional técnico, médico, perito, etc), cabe indenizar.
Ocorre a responsabilidade contratual, quando há a ruptura de uma cláusula contratual.
Configura a responsabilidade extracontratual, conforme o Artigo 186 CC, tendo como exemplo, uma pessoa que joga um objeto no vidro de um veículo alheio, é considerada extracontratual, com culpa ou sem culpa.
Sendo considerada de subjetiva igual a culpa.
Há de considerar a chamada: Delictual, ou seja, a que está presente o risco, não havendo culpa, em conformidade com o Artigo 927 CC.
O que vem a ser risco: é a atividade perigosa, como: transporte de gasolina, recai na responsabilidade objetiva, incide na existência do risco.
Risco é a possibilidade de acontecer algo, independentemente da vontade da culpa da pessoa.
Teoria da culpa do risco
No Código Civil Italiano, o risco da atividade, tem a ver com a responsabilidade com culpa e sem culpa.
Atividades nucleares, por exemplo, são indenizáveis, prevista a responsabilidade civil no Artigo 12 e 14 do CDC, como é o caso das atividades nucleares.
Não há culpa, mas há indenização, independente da culpa.
Outro exemplo, a culpa do terceiro, o empregador responde por culpa do empregado.
A responsabilidade social do Estado, está prevista no Artigo 37 da CF/88.
Pergunta que não quer calar, até onde vai o risco, se não é a inexistência do próprio risco ?
A ninguém cabe ser ilimitadamente responsável, tem que haver limites de responsabilização.
Quem descumpre a obrigação, tem o dever de indenizar o dano e limpar o prejuízo.
O Artigo 187 do CC, refere-se portanto a responsabilidade culposa.
Já o Artigo 927 do CC, em seu parágrafo único, dispõe o dever de indenizar e repôr as coisas no lugar, cabe aqui a responsabilidade civil objetiva pura, consta na Lei e na ideia do risco criado.
Demonstrou a Doutrina Italiana e a Francesa, pela responsabilização da atividade perigosa.
Para o Código Civil Português, qualquer responsabilidade objetiva deve resultar da Lei.
É considerada uma violência no sentido aparente ...
Em decorrência do Artigo 942 CC, referente à responsabilidade patrimonial, há uma certa discordância de Autores, no tocante à solidariedade jurídica e solidariedade social.
Prevê o Artigo 944 CC, extensão do dano, com base no fundamento no direito romano “In
Legi Aquilia”, (Ulpiano XXXXII)
Tipos de culpas
Leve
Levissíma
Grave
Gravíssima
Na culpa leve, salientamos como exemplo: um pai de família jamais agiria de alguma forma a prejudicar outrem. Ex.: o pai que atropela o filho ao estacionar o carro na garagem de casa, e não percebe que a criança estava embaixo do veículo.
Para o direito penal, é ato considerado sem a aplicação da pena.
Há uma graduação de culpa, o Código Civil Brasileiro, parou na Idade Média.
Cabe ponderar a graduação do dano e da culpa.
Exemplo de culpa levíssima: alguém de uma janela, joga uma bituca de cigarro e causa dano no veículo Mercedes Bens, e o Juiz condena o sujeito a indenizar a vítima no valor de um fusca, houve uma distorsão da realidade, dessa forma o dano não será indenizado, segundo o Profº Drº José Luiz Gavião de Almeida.
Em caso de injustiça e de distorsão, ou seja, em julgar indevidamente, cabe ao Autor, juntamente com o Estado, haver um fundo de reserva pecuniária, com a finalidade de complementar a indenização injusta.
É sabido que quem causa o dano, tem o dever de indenizar.
O dano moral pode ser reduzido, mas e o dano patrimonial ?
Gera uma verdadeira despropriação.
O Estado é o grande provedor, responde pela responsabilidade objetiva, não há culpa a comprovar, não cabe deixar ninguém sofrer.
Para Ulpiano, não se ateve a reduzir o patrimônio do credor.
Culpa Lata ou Grave, é a comparada.
Culpa Leve, é o caso do pai de família que não tem a intenção de provocar o dano.
Culpa Levíssima, só existiu na Idade Média.
Para o Jurista Profº Drº Álvaro Villaça de Azevedo, o que existiu foi a interpretação da “Lege Aquilia.”
São 4 (quatro) as classificações da responsabilidade civil, embora alguns livros mencionam apenas 2 (duas):
Contratual:
Inexecução do contrato, que é uma lei privada entre as parte.
As partes colocam os seus interesses no contrato.
Exemplo: 10 (dez) geladeiras foram vendidas e serão entregues em vários lugares, o descumprimento deste contrato, dará ensejo ao Artigo 186 CC.
A verdadeira teoria do risco desapareceu do ordenamento jurídico, o que temos atualmente é apenas o risco, o que é um absurdo !
Portanto e recapitulando, a responsabilidade civil subjetiva equivale a culpa.
E quem descumprir um contrato gera dano a outrem.
Extracontratual:
Descumprir uma Lei pública, ou seja, fora do contrato anuído entre as partes, de forma particular.
Não há que se falar em mudança pelos particulares dos pactos, pois é uma “Lex Publica”, fora do contrato.
Responsabilidade Civil Objetiva Impura
Surge através da possibilidade de busca pelo pagamento para quem pagou, o direito de regresso, é o direito do seguro.
Teoria do Risco
Esta tem base na culpa.
O patrão é obrigado, responsabilizado pelos atos do empregado.
A ideia do risco, não está embasada na Lei, temos como exemplo o caso Chernobyl, pelo risco de contágio gerado, tem que indenizar vítimas.
Obrigação “Ex Lege”
O dano não pode permanecer sem ser indenizado.
Cabe entender, que se o amigo dirigir o veículo do seu colega, e não teve culpa, não terá nada que ressarcir.
Já se aquele dirigir infringindo as regras de trânsito e passando em farol vermelho, terá culpa e caberá indenizar.
Quanto ao direito de regresso, no caso do empregador que pagou a indenização pelo dano gerado à vítima, por seu empregado, cabe ingressar com o direito de regresso em face ao seu empregado subordinado e culpado, com a finalidade de receber o que pagou.
Não engloba na teoria do risco, indenização por culpa de outrem.
Sabemos que todos nós transeuntes, que estamos caminhando pela rua, no passeio público, estamos correndo risco ...
Mas não é esse tipo de risco que nos referimos.
Não é o mero aborrecimento.
Portanto, o Jurista Álvaro Villaça de Azevedo, denominou em 2 (vertentes), as teorias da responsabilidade civil:
Pura
Impura
A pura, consta na Lei, causou dano, cabe pagar, ora indenizar.
Já para a teoria impura, consta que eu paguei a indenização, tenho direito ao ressarcimento, através da ação regressiva.
Outro exemplo mais comum, é o caso da Cetesb, a empresa explorava na fábrica de cimento em Cubatão e acabava poluindo o meio ambiente.
Nesse caso a indenização não é por ato ilícito, porque explorar a fabricação de cimento, não é fato ilícito, porém estava poluindo o meio ambiente.
O profissional liberal, assim como o Advogado, responde por culpa, nunca por ato ilícito.
Advogado que perde a causa, não tem o dever de indenizar, somente se perdeu o prazo.
Há portanto perigo na atividade, é considerada atividade lícita, porém perigosa.
Responsabilidade por fato futuro e sem dano
Não cabe indenizar fato futuro e que não ocasionou dano.
O que resultar lesão tem o dever de indenizar.
Os meros aborrecimentos, não teem a índole de indenizáveis.
Considera-se dano moral, aquilo que tiver:
caráter duradouro
que não são momentâneos
Exemplo: ser barrado em porta de banco, espera em fila, são meros aborrecimentos e não teem caráter duradouro, há de ser comprovado o verdadeiro dissabor, a fim de ser indenizado.
Há uma tendência atual em UNIFICAR a responsabilidade contratual com a extracontratual.
Hoje temos a Teoria Preventiva, além da Contratual e Extracontratual.
Portanto estão na Lei, as atividades perigosas e de risco.
Teoria preventiva, cabe para evitar danos futuros.
Responsabilidade sem dano
Cabe em situação de prevenção.
O dano “Infectio”, é considerado preventivo, desde o direito romano.
Para a teoria francesa, há a responsabilidade pressuposta, que é a considerada preventiva.
Exemplo: se a pessoa sabe que fez um mal negócio e ficou com isso triste, pede indenização, nesse caso, não cabe.
Constam nas Leis Extravagentes, acidentes em estradas, é considerada atividade perigosa, há o efetivo risco, porque faz o transporte, haver até excludente e o perecimento por risco ou causa inerente a sua natureza.
Outra questão, é a negligência dos esportes sob as águas, como o surf, etc, é considerada atividade com culpa.
Os acidentes de trabalho, constam na Lei, e cabem ser indenizados, não se discutem.
Ao Estado cabe a responsabilidade objetiva pura, prevista na Lei, tem o dever de indenizar.
Nexo Causal
O nexo causal é a comprovação entre o elo de ligação, a ponte entre o dano e o dolo, é o
chamado “Quest Fact.”
São danos diretos e imediatos, para se ter configurado o nexo causal.
Exemplo: Se a pessoa atropelada é socorrida e levada oa hospital, por leves escoriações, e lá no hospital injerem a injeção errada e vem a falecer, em nada tem que indenizar, quem o socorreu, uma vez, que é considerada outra a relação jurídica, que deu causa ao dano.
São as chamadas excludentes do nexo causal.
Culpa exclusiva ou concorrente da vítima
Exemplo: a pessoa que se jogou debaixo do metrô, ela quem buscou a situação e concorreu por sua exclusividade, não há que se falar em culpa de outra pessoa e nem mesmo do Estado.
Fato de terceiro
Exemplo: Roubo em ônibus, pedradas em trem, são consideradas excludentes de responsabilidade.
Caso fortuito ou força maior
São os conhecidos, quando acontecem, os eventos da natureza, chuvas fortes, terremoto, etc.
Legítima defesa
Ocorre com a provação imediata e injusta de um fato. Como quando ocorre no exercício regular de um direito. Artigo 25 do CP.
Exemplo, ocorre quando alguém arromba a porta para salvar alguém, sem permissão do morador da casa, sem ter autorização judicial.
Por estado de necessidade o sujeito mata alguém para salvar a própria vida em uma única tábua de naufrágio.
Os carros deixados em estacionamentos, com pertences dentro, caso forem furtados, caberão ser indenizados pelo princípio da bilateralidade.
Para o Ilustre Jurista José Luiz Gavião de Almeida, houve modificação da responsabilidade civil, a partir da 2ª fase, passando do direito coletivo para o individual.
O legislador errou ao mencionar em solidariedade, caberia falar em correalidade.
Segundo o parecer do Ilustre Jurista Profº Drº Jorge Shiguetmatsu Fujita, configura responsabilidade civil em indenizar, nos casos de abandono moral e material, (abandono afetivo) de incapazes, idosos e menores filhos, mesmo que haja o pagamento da pensão alimentícia mensal.
É o chamado abandono afetivo, e caso típico, em que filhos abandonam seus pais em hospitais, nas épocas festivas de final de ano.
Entende a Profª Giselda Hironaka, que cabe responsabilizar e indenizar os avós, tios e afins, mesmo que não haja relação de consanguinidade, e que fazem papel de pai ou de mãe dos filhos desses; pois muitos agem como se pai e mãe fossem dessas crianças.
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS
Na opinião do Desembargador aposentado do TJ/SP, o Emérito Drº Carlos Roberto Gonçalves, no livro Direito Civil, parte geral, responsabilidade civil, páginas 88/90, 18ª edição, do ano de 2011; no tocante à responsabilidade contratual, das pessoas jurídicas em geral, desde que se tornem inadimplentes, respondem por perdas e danos, consoante ao Artigo 389 do CC.
E no campo da responsabilidade extracontratual, as pessoas jurídicas de direito privado, como as corporações e fundações, respondem civilmente pelos atos de seus prepostos, tenham ou não fins lucrativos, em conformidade aos Artigos 186 e 932, III do CC.
É sabido que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, passou por diversas fases, como:
Irresponsabilidade do Estado
Fase civilista
Publicista
No tocante à irresponsabilidade do Estado, representada pela frase universalmente conhecida, como: “The King can do not wrong.” (tradução: O Rei, que na época era o Estado, não pode errar).
E a fase civilista, representada pelo Artigo 15 do Código Civil de 1.916, que responsabilizava civilmente as pessoas jurídicas de direito público, pelos atos de seus representantes, que nessa qualidade, causassem danos a terceiros.
Nessa fase, a vítima tinha o ônus de provar culpa ou dolo do funcionário; assegurou-se então, ao Estado a ação regressiva contra este último.
Para a fase publicista, que surgiu a partir da Constituição Federal Outorgada de 1946, quando a questão passou a ser tratada em nível de direito público, e regulamentada na própria Constituição.
No entanto, a responsabilidade passou a ser objetiva, porém na modalidade do risco administrativo e NÃO a do RISCO INTEGRAL.
Significa que o no risco integral o Estado responde em qualquer circunstância.
Assim, a vítima não tem mais o ônus de provar culpa ou dolo do funcionário; mas admite
a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
O Estado exonerar-se-à em indenizar por reponsabilidade civil objetiva, em caso de
comprovação de:
Culpa exclusiva da vítima.
Força maior
Fato exclusivo de terceiro
Em caso de CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA, a indenização será reduzida pela metade.
Alguns Autores, afirmam, que as nossas Constituições adotaram a TEORIA DO RISCO INTEGRAL, para Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz.
Com todo o respeito, Carlos Roberto Gonçalves, alega ser um grande equívoco.
Equívoco esse de ordem semântica, porque admite que o Estado pode provar a culpa da vítima ou força maior, para indenizar.
Atualmente como frizado acima, o assunto está regulado na norma positivista, no Artigo 37, Parágrafo VI da CF/88, que trouxe à baila, as inovações em relação às Constituições anteriores:
Substituiu a expressão “funcionários” por agentes, a qual é mais ampla (funcionários públicos, mesários de eleições, de forma temporária, estagiários etc)
Estendeu a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviçoes públicos (concessionárias, permissionárias)
O Artigo 43 do CC, nesse diapasão, proclama:
“ As pessoas jurídicas de direito público interno, são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causarem danos a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
Embora alguns Autores entendam que a ação só pode ser movida contra a pessoa jurídica, e não contra o funcionário, o STJ já decidiu que as ações fundadas na responsabilidade objetiva, só podem ser ajuizadas contra a pessoa jurídica.
Mas, se o Autor, se dispõe a provar a culpa ou dolo do servidor (responsabilidade subjetiva), abrindo mão de uma vantagem, poderá movê-la diretamente contra o causador do dano, principalmente porque a execução contra o particular é menos demorada e não sujeita a expedição de precatório ou ofício requisitório e RPV (requisição de pequeno valor).
E se preferir movê-la contra ambos, terá também que arcar com o ônus de descrever a modalidade da culpa do funcionário e de provar a sua existência.
O STJ, tem proclamado ser possível, por expressa disposição legal e constitucional, a DENUNCIAÇÃO DA LIDE, ao funcionário, mesmo que o Estado, na contestação, alegue culpa exclusiva da vítima; sendo defeso ao Juiz condicioná-lo à condição de culpa do denunciante. (cf. RT, 759:41)
Tem repelido, portanto a corrente retristivista, que não admite a denunciação da lide nesses casos.
No entanto a discussão é sobre a culpa ou dolo na lide secundária (entre o funcionário regressivamente e o Estado).
Seria introduzir um elemento novo na demanda, retardando a solução da lide principal, entre a vítima e o Estado.
E também, não se entende ser correto, o Estado assumir posições antagônicas no mesmo processo.
Sendo que na lide principal ao contestar a culpa exclusiva da vítima e na lide secundária atribuindo culpa ou dolo ao seu funcionário.
Cabe portanto, ação contra o Estado, mesmo quando não se identifique o funcionário causador do dano, especialmente nos casos da omissão da Administração Pública.
Esses casos, são os chamados:
Culpa anônima da Administração
Em enchentes que ocorrem com a cidade de São Paulo, e que não foram solucionadas por diversas administrações, que a cidade teve ...
Bandeira de Melo, entende que o Estado responde somente na forma objetiva, em caso de AÇÃO e não de OMISSÃO.
A Jurisprudência atual não faz essa distinção é pacífica no sentido, do Estado responder pela ação e omissão de forma objetiva.
CONCLUSÃO:
De todo o exposto explicitado e comprovado acima, entende que a família do Semprônio, representado por cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem; onde o “De Cujus, o qual ele dirigia seu próprio carro em uma concessionária e foi supreendido em seu para-brisa, por um urubu, o que ocasionou o acidente e que veio a falecer, cabe a família de Semprônio portanto, ser devidamente indenizada.
Cabe a família da vítima, ser indenização de forma objetiva e cabal, devidamente atualizada, pela Concessionária, que é um órgão contratado a fiscalizar as rodovias, a delegar funções e poderes aos seus subordinados, a contratar, a gerir, dar assistência, além dos vultosos valores que percebe mensalmente para tapar buracos, locais que coloquem em risco pessoas e animais nas rodovias.
Portanto a Concessionária foi omissa em não tapar as laterais das rodovias, onde havia carniça de animal morto, o que chamou urubu, que colidiu no parabrisa da vítima falecida, agiu com omissão, não fez o deveria realizar e de forma comissiva, agiu sem cautela, omitiu-se, deixou de agir.
Através do risco administrativo e também integral, cabe indenizar a família do Semprônio, usuário das rodovias; concessionária que recebe o dinheiro particular e público, através do pagamento de pedágios, seja considerados como taxas ou tarifas, para o direito tributário, o que não vem ao caso neste momento.
Nem há que se falar em comprovação da culpa da vítima. Cabe a concessionária indenizar através da responsabilidade civil objetiva, sem a intenção de comprovar sua culpa.
Não ocorreu culpa exclusiva da vítima ou concorrente, a qual essa poderia ser reduzida pela metade.
No caso não se cogita a questão de caso fortuito ou força maior, casos da natureza, como chuvas fortes, queda de árvores ...
Cabendo até mesmo ação regressiva contra o agente, pela concessionária, que se omitiu ou que cometeu a ação e causou gravame de grande monta ao Semprônio e sua família.
É fato, que o Estado, através da concessionária cabe indenizar de forma cabal, com atualizações e juros devidos, a família do finado Semprônio, através da responsabilidade civil objetiva, mediante a culpa do Estado, é o risco que cabe arcar, por todo o lucro que a concessionária recebe, seus prejuízos e riscos do seu negócio financeiro;
Cabendo ressaltar, que mesmo a concessionária indenizando a vítima, tudo deve ser levado em consideração ao equilíbrio, a justiça e ao bom senso, evitando não onerar por completo a concessionária, que se fosse empresa particular, correria o risco de “falir.”
A comparação e a responsabilidade civil no Direito Estrangeiro
O Código Civil Italiano, ou “Codice Civile Italiano”, como o próprio nome sugere, é a coleção de normas, ou seja, o Código Civil da Itália, que regula o direito privado.
Foi promulgado sob o domínio fascista, pelo Decreto Real nº 262 de 16 de março de 1,942.
É portanto anterior à atual Constituição da Itália, que foi emendada no período do pósguerra.
Assunto esse, referente ao Direito Estrangeiro discutido, interessantíssimo e de grande importância para o entendimento cronológico e histórico da responsabilidade civil.
Já o Código Civil de Portugal, foi publicado no ano de 1966.
No Brasil, completam 20 anos, em 2022, em que foi sancionada a Lei nº 10.406, que institui o Novo Código Civil Brasileiro, desde 10/01/2002.
Legislação aplicável
Código Civil Italiano – Codice Civile Italiano 1942.
Código Nacional de Trânsito
Constituição Federal de 1988
Nuances relevantes da legislação infraconstitucional:
Código Civil Brasileiro
Código de Defesa do Consumidor
Lei de Concessões Administrativas.
Responsabilidade civil e sua classificação
Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
Pressupostos: dano direto e indireto, nexo de causalidade, concausa (animais domésticos e “Re Nullius”)
Teoria do infortúnio: exclusão do nexo de causalidade, fato exclusivo da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.
Relevância da classificação propostas pelos Professores: Álvaro Villaça Azevedo, José Luiz Gavião de Almeida e Jorge Shiguetmitsu Fujita. (Responsabilidade objetiva pura e impura).
Referências Bibliográficas:
AZEVEDO, Álvaro Villça. Responsabilidade civil e social do Estado. Estrutura à função da responsabilidade civil. Subclassificação da responsabilidade civil extracontratual objetiva: pura e impura. (IBERC) Instituto Brasileiro de Estudo de Responsabilidade Civil – Editora Foco, 2021. Pág. 384/389.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas – Editora Saraiva – 2011 – 18ª edição - pág. 88/90.
FUJITA, Jorge Shiguematsu. Direito Civil, Responsabilidade Civil na pós-modernidade. Porto Alegre: Magister, 2007. Responsabilidade Civil: indenização por equidade no novo Código Civil.
GAVIÃO DE ALMEIDA, José Luiz. Novos rumos da responsabilidade civil por ato ilícito. “In Temas Atuais de Responsabilidade Civil. Gavião de Almeida, José Luiz (organizador). São Paulo, Editora Atlas, 2007. Pág. 57-73.
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª edição, atual, editora Malheiros, 2016.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2014.
AUTORA:
Drª Georgia Cerbone Barroso
- Advogada, escritora e Presidente da Comissão dos Advogados Seniors, da 101ª Subseção da OAB/Tatuapé/SP.
Janeiro 2023